La Gobernanza fija una doctrina organizativa, tras la evaluación de la primera etapa de la nueva gestión pública al final de la década de los ochenta del siglo XX, que somete a crítica el concepto gerencial sin proponer la sustitución completa del modelo burocrático [PRATS CATALÁ, Joan. De la burocracia al management, del management a la gobernanza. Madrid, INAP, 2005. p. 112-119.]. En España burocracia y gerencia pública han impregnado el modelo mixto de organización administrativa sostenida desde el marco jurídico propuesto por la Administración General del Estado que adquiere diferentes formas en las administraciones autonómica y local [OLÍAS DE LIMA, Blanca. Manual de Organización administrativa del Estado. Madrid, Ed. Síntesis, 2006. p. 179]. En este sentido, el modelo de gobernanza hace referencia a una realidad fáctica antes que a una estructura de organización bien definida. Así, en España, la subsunción de ordenamientos de un Estado compuesto vinculado a su vez a una entidad supranacional como la Unión Europea, han constituido el escenario práctico donde las administraciones han formado el sustrato de actuaciones de un modelo más incardinado en los programas políticos de gestión que en las respectivas estructuras administrativas.
En esa praxis el principio de orientación al ciudadano distingue tal vez más al marco transversal y superador de ambos que supone la Gobernanza [CERRILLO, Agustín. “La gobernanza hoy: Introducción” en La gobernanza hoy. 10 textos de referencia, (coord. Agustín Cerrillo). INAP, Madrid, 2005. p.11-36]. Quizá es posible afirmar que las formas de Gestión Pública burocráticas y gerenciales no han situado como sujeto de la actividad administrativa al ciudadano en ninguna de sus personificaciones atribuidas, entre otras, administrados, interesados, clientes o usuarios. Así, la forma burocrática de organización pública no presenta el servicio a los ciudadanos como objetivo superior al cumplimiento eficaz del ordenamiento normativo, pero tampoco la organización gerencial, más orientada a los resultados, antepone la exigencia de actuar bajo principios de transparencia y de participación en el servicio a los ciudadanos.
El plano jurídico distingue como exponente de la Gobernanza el Derecho indicativo impulsado por el gobierno de la Unión Europea, donde las políticas públicas se conforman en unas relaciones jurídicas supraestatales de gran complejidad en un marco constitucional de Tratados internacionales. En este sentido, la Resolución del Parlamento Europeo, de 4 de septiembre de 2007, sobre las repercusiones institucionales y jurídicas del uso de los instrumentos de Derecho indicativo (2007/2028(INI)), se pronuncia críticamente sobre su noción que está “basada en la práctica común, es ambigua y perniciosa, y que no debería utilizarse en ningún documento de las instituciones comunitarias”, y señala “aberración conceptual” de la distinción entre “dura lex” y “mollis lex”. Sus instrumentos, tales como, las recomendaciones, los libros verdes y blancos, o las conclusiones del Consejo, presentan la característica común de carecer de valor jurídico que no entraña ninguna tutela judicial plena. En la misma resolución, sin embargo, se matiza el reconocimiento del Derecho indicativo por su capacidad de actuar de forma eficaz como función reguladora junto con el Derecho imperativo de las fuentes legislativas y reglamentarias cuando estos instrumentos del gobierno, que incluyen las comunicaciones, directrices, recomendaciones y códigos de conducta, tienen por objeto interpretar la legislación o explicar las competencias y ayudas estatales, aunque queden fuera de la participación parlamentaria y el control judicial.
La Gobernanza, donde la UE representa su caso más notable, se va conformando, en suma, por el uso de instrumentos para aplicar políticas, establecer acuerdos interadministrativos o elaborar recomendaciones sectoriales en materias de competencia legislativa comunitaria que promueven las reformas administrativas. Sobre ello, Leonard Basselink analiza en tres aspectos básicos: atribución y regulación del poder público sobre los ciudadanos; la calidad de la legislación; y la fundamentación democrática en el pluralismo con elección de alternativas de expertos por la sociedad. En primer lugar, el problema de la postergación de la legalidad nace en el carácter residual del Parlamento, relegado en su función legislativa ante la cesión hacia las instituciones europeas por los gobiernos nacionales, que aleja a los ciudadanos como sujetos de la soberanía. Por otra parte, el desarrollo del Estado del bienestar ha contribuido al fortalecimiento del poder ejecutivo, la expansión de instituciones con gran poder de decisión y, en representación de los ciudadanos, la aparición de grupos de interés en toma de decisión de las estructuras de poder que disminuye la necesidad de fundar la legalidad en la legitimidad democrática [COMISIÓN EUROPEA. “Stakeholders views at Conference. Single Market: Time to Act!” 8 de febrero de 2010]. Como nota positiva, la división del poder en niveles evita su concentración y la aparición de expertos puede ser favorablemente acogida como medida para desarrollar una gobernanza competente con la aportación de los conocimientos técnicos y el desarrollo tecnológico. Sin embargo, su funcionamiento en agencias tiende a politizarse sin el adecuado control de la sociedad que envuelve al gobierno. En suma, la legalidad en la UE, se presenta como paradigma de la Gobernanza, cuya creación sobre la legitimidad democrática, pasa a ser un desafío de primer orden para el establecimiento del marco jurídico público [BESSELINK, Leonard. “Conclusion: The Eclipse of Legality: An Assessment“ en The Eclipse of the Legality Principle in the European Union (Eds. Leonard Besselink, Frank Pennings y Sacha Prechal.). AH Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2011. p. 295-303].
